首先我們來看看證人詢問制度。
依照證人有無選擇自愿作證的權(quán)利,日本刑事訴訟法將證人詢問分為任意詢問和強(qiáng)制詢問兩種。前者如《日本刑事訴訟法》第二百二十三條就明確規(guī)定,當(dāng)警察和檢察官在偵查階段要求證人到場調(diào)查時(shí),證人可以拒絕到場或到場后拒絕陳述或到場后及時(shí)退出。此時(shí)證人并無配合調(diào)查、陳述的義務(wù)。
從這個(gè)角度來說,劉鑫“停止協(xié)助調(diào)查”的威脅好像還真是那么回事。但是不要著急,作為任意詢問的補(bǔ)充,日本檢察官和法官還有 “強(qiáng)制詢問”這個(gè)大招可以用。
強(qiáng)制詢問分為兩種形態(tài),一種是在偵查階段,出現(xiàn)了(1)為犯罪偵查所不可缺少的證人,卻在任意詢問時(shí)拒絕到場或陳述(2)任意詢問證人時(shí)所獲得的陳述在審判當(dāng)日有可能因?yàn)榉N種要素而被該證人親口推翻,且該證人的陳述為犯罪偵查所不可缺少,以上兩種情況之一時(shí),檢察官可以申請(qǐng)法官強(qiáng)制詢問證人;第二種是在審判階段,一旦法官傳喚證人出庭,則立刻啟動(dòng)強(qiáng)制詢問。強(qiáng)制詢問之下,依照《日本刑事訴訟法》第一百五十條等相關(guān)規(guī)定,不僅證人必須到場否則將被拘提強(qiáng)制到案,而且到場后還必須宣誓、具結(jié),作出真實(shí)陳述,一旦拒絕陳述或者虛假陳述將被處以罰金、拘役等懲處。
從劉鑫微博的一些細(xì)節(jié)上,如“做完長達(dá)兩個(gè)月的筆錄…我所說過的每一句話都是經(jīng)過檢察廳檢查審核的…”等可見,其對(duì)于檢察官的任意詢問還是較為配合的,并無跡象顯示日本檢方對(duì)其啟動(dòng)了強(qiáng)制詢問程序。但如果劉鑫真的拒絕配合調(diào)查,筆者認(rèn)為,基于案件的重大社會(huì)影響及其證言的關(guān)鍵作用,日本檢方很可能申請(qǐng)法官實(shí)施強(qiáng)制詢問,到時(shí)候是否配合陳述恐怕不是劉鑫能夠自主選擇的??梢哉f,其對(duì)于江母的威脅更多的是一種威嚇,并無實(shí)質(zhì)效用。
其次需要分析的是,在面對(duì)強(qiáng)制詢問的情況下,劉鑫是否享有拒絕配合調(diào)查的權(quán)利,也就是所謂的拒證權(quán)問題。
《日本刑事訴訟法》第一百四十六至第一百四十九條規(guī)定了證人即使面對(duì)強(qiáng)制詢問都有權(quán)拒絕配合作證的三種情形,就本案而言,劉鑫自然不符合其中的“親親得相首匿”及“職業(yè)秘密保守”這兩種情形。值得討論的是,其是否可以依據(jù)第一百四十六條“任何人都可以拒絕做出有可能使自己遭受刑事追訴之證言”來拒絕作證?
我們知道,證人和犯罪嫌疑人的權(quán)利義務(wù)是存在差異的,其中證人在面對(duì)強(qiáng)制詢問時(shí)具有配合調(diào)查的義務(wù),而犯罪嫌疑人面對(duì)訊問時(shí)則享有一言不發(fā)的沉默權(quán)。有些實(shí)施強(qiáng)制詢問制度的國家和地區(qū)的偵查機(jī)關(guān),就故意對(duì)犯罪嫌疑人先以證人身份傳喚,利用強(qiáng)制詢問制度逼迫其陳述,后再把其身份轉(zhuǎn)換回犯罪嫌疑人,并用之前的不利陳述來佐證其罪行,以此來規(guī)避沉默權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人的保護(hù)作用,上述第一百四十六條的目的就在于杜絕此類現(xiàn)象。
反觀本案中,首先并不存在偵查機(jī)關(guān)故意利用身份轉(zhuǎn)換來非法取證的現(xiàn)象,其次如果劉鑫寄希望于動(dòng)用該條來拒絕作證,則其將面臨一個(gè)兩難境地:如果其能夠動(dòng)用該條來拒證,說明她完全有可能因?yàn)樽C言中所說的行為,如反鎖、見死不救(有待證實(shí))等成為被追究的犯罪主體,如果她不希望因此被牽連涉罪,則其最好不要?jiǎng)佑迷摋l來拒絕作證。從這個(gè)角度來說,劉鑫最好還是配合作證,而不要去打拒證權(quán)這個(gè)主意為好。